STJ: “Amar é faculdade, cuidar é dever”.

Com essas palavras, a Ministra Nancy Andrighi, da 3ª Turma do STJ, votou a favor da condenação de pai por danos morais no valor de R$ 200.000,00 decorrentes de abandono afetivo, decisão inédita na Corte (REsp 1.159.242-SP).

Entenderam os julgadores que o abandono afetivo decorrente de omissão do genitor em cuidar sua prole trata-se de elemento suficiente para a caracterização de dano moral indenizável.

Isso porque o Direito de Família impõe um dever legal de cuidado, educação, criação e companhia, cujo descumprimento importa em reconhecer o ilícito civil por omissão, o qual gera o dever de indenização.

Afirmou-se, ainda, que é “consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.)”, obrigações estas impostas legalmente aos pais da criança, sejam eles biológicos ou adotivos.
Nesse jaez, “o cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.”

Pois bem. No entendimento do STJ criar um filho não significa apenas alimentá-lo ou dar-lhe apoio financeiro, mas, principalmente, acompanhar sua educação, dando-lhe afeto, carinho, ensinando-lhe o respeito, além de promover atividades conjuntas como passear no parque, brincar. Enfim, criar todas as condições para que a criança se auto-afirme – situações que dizem respeito ao dever de cuidado.

O dano decorrente desse abandono acompanharia a pessoa pelo resto de sua vida consubstanciado no sentimento de mágoa, tristeza e rejeição, situação que geraria o chamado “dano moral puro” – que independe de prova do grande abalo moral suportado.

Em que pese referidos argumentos, certamente cada caso deverá ser julgado à luz de situações específicas, porquanto, em virtude, muitas vezes, de distâncias geográficas, limitações financeiras e, até mesmo, alienação parental, mostra-se impossível o necessário convívio afetivo entre pais e filhos, circunstâncias que foram levadas em consideração pela julgadora/relatora.

Em 2005, a 4ª Turma do STJ havia negado provimento em situação similar entendendo não ser cabível indenização por abandono afetivo, pois se mostraria, naquele caso, abusivo. (REsp 757.411).

No entanto, considero que a guinada da jurisprudência retrata a mudança de paradigmas que atualmente ocorre na sociedade em geral, gerando transformações de cunho cultural e moral que afetam, sem dúvida alguma, à família, base maior da sociedade.

Além disso, o art. 227 da Constituição Federal impõe igualmente à família o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade ou opressão.

O crime de embriaguez ao volante somente pode ser atestado por bafômetro ou exame de sangue.

Em 28 de março de 2012, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) no julgamento do Recurso Especial nº 1.111.566/DF pacificou o entendimento de que somente o bafômetro e o exame de sangue podem atestar a embriaguez do condutor de veículo para fins de enquadramento no crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. A decisão foi apertada, 5 x 4.

A tese vencedora justifica-se em virtude de que no artigo de lei há expressa previsão de que a concentração de álcool por litro de sangue deve ser igual ou superior a 6 (seis) decigramas, volume somente passível de medir tecnicamente, mediante prova pericial.

Em se tratando de Direito Penal, o sistema jurídico prevê o princípio da estrita legalidade, onde não se pode impor sanção penal sem previsão legal expressa. Esse é o Estado de Direito e funciona como garantia de todos os cidadãos contra eventual incriminação sem certeza de que, efetivamente, ocorreu o crime.

Portanto, admitir outro meio de prova seria autorizar precedente perigoso e demasiadamente subjetivo, pois ninguém poderia medir com segurança o estado de embriaguez do motorista, podendo gerar injustiças e abusos, inadmissíveis no atual contexto político e jurídico brasileiro.

O desembargador Macabu ao julgar a causa assentou: “A lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é função do Judiciário.”

Por sua vez, de acordo com o Estado de Direito vigente ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (auto-incriminação), norma expressamente prevista no art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário. Ademais, o “direito de permanecer calado” trata-se de semelhante garantia prevista no inciso LVIII do art. 5º da Constituição Federal.

Por conta disso, o debate tomou conta do noticiário nacional, cada qual defendendo seu ponto de vista, sobretudo levando-se em consideração de que a Lei Seca (Lei 11.705/2008) ficaria esvaziada havendo recusa do condutor a se submeter ao teste do bafômetro.

Porém, vivemos em Estado de Direito, onde a lei, elaborada por nossos Congressistas, reflete, em última análise, a vontade do povo, de onde decorre o princípio da legalidade, merecendo, portanto, ser respeitada. O que não se admite é ampliar o seu âmbito de abrangência, visando atribuir conduta criminosa como forma de sanar supostos equívocos legislativos, sob pena de grave ofensa às garantias individuais.

Por fim, não se pode confundir crime (art. 306, CTB) com infração administrativa (art. 165, CTB). Para a configuração de crime a exigência de prova é maior (como não poderia deixar de ser) situação não verificada para a infração administrativa, a qual prevê medidas duras para condutores flagrados embriagados, além de não ter previsão de limite mínimo para configurar a infração.

Mundo Moderno.

STF reconhece repercussão geral sobre porte de droga para uso próprio.

Atualmente, para que seja possível a apreciação de Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal é necessária a demonstração pelo interessado de repercussão geral de questões constitucionais debatidas na causa, instrumento introduzido no sistema jurídico brasileiro com a finalidade de diminuir o crescente número de demandas judiciais que chegavam aos Tribunais Superiores.

A imposição desse requisito objetivo para a admissibilidade de recursos foi no sentido de que a partir do reconhecimento da repercussão geral os limites da particularidade e subjetivismo da demanda sejam ultrapassados, tomando contornos de ordem pública, cujo julgamento servirá de precedente para casos análogos, justamente para fins de frear o excesso de demandas. A ação perde o caráter da particularidade e toma alcance público.

Em dezembro do ano passado, no julgamento o RE 635.659 (Relator Gilmar Mendes), reconheceu-se a existência de repercussão geral em ação que postula a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), que classifica como crime o porte de entorpecentes para o consumo pessoal.

O recurso foi interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e sustenta que o dispositivo de lei contraria o princípio da intimidade e vida privada das pessoas, garantia constitucional nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal.

Sustenta a Defensoria Pública que o porte de drogas para uso próprio não afronta a chamada “saúde pública” (objeto jurídico do delito de tráfico de drogas), mas apenas, e quando muito, a saúde pessoal do próprio usuário.

A lesividade é princípio básico do direito penal, não havendo o que se falar em punição quando os efeitos permanecerem na esfera da própria pessoa, sem ingressar na esfera de interesse de outrem. Ao direito penal somente interessa a conduta que implique dano social relevante aos bens jurídicos essenciais, somente autorizando-se impor sofrimento às pessoas quando presente essa circunstância. Ao Estado não é autorizado impor padrões de conduta por conveniência ou adequação.

Alega o recorrente, que o uso de drogas afeta, tão somente, a saúde do usuário, motivo pelo qual o artigo de lei não atingiria sua finalidade, que é a saúde pública. Daí sua irracionalidade e inconstitucionalidade.

Assim dispõe o mencionado artigo:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Embora as penas aplicadas sejam brandas, há intervenção do Estado na esfera individual da pessoa em caso de cometimento do delito, razão pela qual se justifica a interposição do recurso até o Supremo Tribunal Federal.

Gilmar Mendes destacou a relevância social e jurídica do tema: Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Certamente a decisão nesse processo será um divisor de águas sobre o assunto, notadamente levando-se em consideração que recentemente o próprio STF autorizou, por unanimidade, a “Marcha da Maconha” no julgamento da ADPF 187, e o ex-presidente da República Fernando Henrique Cardoso publicamente defende a descriminalização da maconha no documentário “Quebrando o Tabu”.

Controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário.

Políticas públicas são programas de ação governamental que visam coordenar meios que estão à disposição do Estado e da iniciativa privada para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, ou seja, “metas coletivas conscientes” (Maria Paula Dallari Bucci).

Tais programas, a princípio, são afetos ao Poder Executivo, que deve coordená-los, executá-los ou transferir a terceiros, sempre os mantendo sob sua fiscalização.

Por se tratar de uma atividade da Administração Pública tendente a concretizar uma finalidade, as políticas públicas devem ser vistas como um processo de escolha racional e coletiva do Poder Executivo para a definição de qual interesse deva ser priorizado.

Por tal razão, o tema está intimamente ligado à discricionariedade administrativa, ou seja, à possibilidade da Administração, considerando a oportunidade e a conveniência, optar por determinada ação de governo, sobretudo levando-se em consideração que se trata do Poder gestor do orçamento público.

Porém, em determinadas situações ao Poder Executivo não é dada a opção de relegar direitos constitucionalmente reconhecidos para a concretização de outra finalidade, notadamente quando se tratar de garantia de direitos fundamentais e sociais, tais como educação, saúde, segurança pública, meio ambiente, incentivo a ciência e tecnologia, proteção à criança e ao adolescente, dentre tantos outros direitos garantidos pela Constituição Federal, os quais se qualificam como dever de ação por parte do Poder Público.

Diante da ofensa a direitos assegurados no Estado Democrático e Social de Direito, o Poder Judiciário – dotado de força – poderá controlar a discricionariedade administrativa, obrigando o Poder Executivo a priorizar políticas públicas de forma a garantir o cumprimento de um direito fundamental.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir sobre o tema no REsp 577.836-SC em que reconheceu a legitimidade/possibilidade do Ministério Público em propor ação contra o Estado de Santa Catarina para regularizar o atendimento médico-cirúrgico prestado de forma irregular para crianças e adolescentes em determinado hospital.

Entendeu o julgador, naquela oportunidade, que não seria correta a alegada discricionariedade do administrador diante de direitos consagrados constitucionalmente, impondo ao Poder Judiciário torná-lo realidade.

Isso porque, diante da prioridade da saúde do menor, revela-se obrigação do Estado cumprir a norma constitucional (art. 227, CF), principalmente levando-se em consideração que a Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, razão pela qual suas promessas merecem ser cumpridas.

Portanto, mostra-se possível o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário como forma de assegurar a concretização de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, em observância ao princípio da “máxima efetividade das normas constitucionais.”

Cidadania globalizada x paraísos penais.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal negou pedido de extradição (Ext 1223) formulado pela República do Equador de brasileiro naturalizado que teria cometido crime naquele país e se encontrava atualmente em solo brasileiro.

A Constituição Federal no art. 5º, LI, preceitua que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

No caso analisado, o STF determinou a imediata soltura do preso tendo em vista que o crime praticado foi após a naturalização e por não se tratar de crime de tráfico, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses previstas na Constituição.

Prosseguindo o julgamento, mas sem força vinculante ao caso concreto, pois não foi objeto do pedido, discutiu-se a possibilidade ou não de o brasileiro, mesmo condenado no exterior, vir a ser processado no Brasil pelo mesmo fato.

Os ministros invocaram a extraterritorialidade da lei penal brasileira (aplicação da lei brasileira mesmo se o crime for cometido no exterior) prevista no art. 7º, § 2º, do Código Penal, que depende das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

No caso, embora o brasileiro naturalizado não tenha cumprido a pena, mas, tão-somente, condenado, o art. 14, 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, do qual o Brasil é signatário, prevê que ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país.

Tal dispositivo, com natureza superior ao Código Penal, inviabilizaria qualquer tentativa de instaurar processo crime em face de quem já foi condenado ou absolvido definitivamente no exterior motivado pelos mesmos fatos. Além disso, no Brasil, a proibição de ser punido ou processado mais de uma vez pelo mesmo fato trata-se de garantia constitucional.

Não obstante a existência de tais vedações, naquele julgamento, os ministros sinalizaram na possibilidade de atualização da legislação brasileira para fins de permitir a execução de pena estrangeira no Brasil, diante da “internacionalização do mundo”.

Diante disso e em busca de uma ordem jurídica global/internacional o cumprimento de pena estrangeira no Brasil teria o objetivo, segundo os ministros, de evitar a criação de denominados “paraísos penais”, fato que poderia gerar impunidade.

Tal entendimento, embora sem força decisiva ao caso, mostra-se como uma possível tendência a ser adotada no Brasil – evidentemente somente depois de alterada a legislação que dispõe sobre a matéria – com vistas a instituir uma cidadania globalizada, fruto do atual contexto de globalização em que cada vez mais se aprofunda a integração econômica, social, cultural e política entre os países do mundo.

É lícita a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores para comprovação de fatos em Juízo.

A Constituição Federal preceitua no seu art. 5º, LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos. E no inciso XII do mesmo artigo dispõe que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal.

Com sua origem na Suprema Corte Norte-Americana, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada entende que os vícios da planta se estendem aos seus frutos. A árvore ruim não pode dar bons frutos. Ou seja, uma prova ilícita teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes, gerando ilicitude por derivação.

Em outras palavras, o Direito não pode ser obtido a qualquer preço, sem a observância dos direitos e garantias constitucionais, os quais, evidentemente, seriam afrontados caso permitidas as provas ilícitas, ilegítimas ou aquelas obtidas por meios ilegais.

O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, já afirmou: A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. (STF, AP 307-3)

Porém, para fins de enquadramento na proteção constitucional, a doutrina estabelece distinção entre interceptação telefônica realizada por terceiro que não participa da conversa e a gravação clandestina, efetuado por um dos interlocutores sem o consentimento do outro.

Luis J.J. Ribeiro afirma que a gravação clandestina de conversa feita por um dos interlocutores, quer de comunicação telefônica, quer de comunicação entre presentes, não se enquadra na garantia do art. 5º, XII, da Lei Maior.

Isso porque a previsão constitucional visa resguardar a intromissão, a qual, sem o consentimento dos interlocutores, rompe o sigilo da conversa de conhecimento próprio das partes e expressão de seus direitos fundamentais de liberdade e intimidade.

Por outro lado, quem intercepta e revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, está dispondo daquilo que, em última análise, também é seu, razão pela qual não subtrai o sigilo da comunicação.

Elias Marques de Medeiros Neto afirma ainda a interceptação telefônica, ou grampo, tem como premissa necessária que um terceiro, que está ausente fisicamente do diálogo travado entre os interlocutores, proceda à gravação da conversa. Essa situação é bem diferente da gravação realizada por um dos interlocutores do próprio diálogo.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal já tivera a oportunidade de se manifestar sobre o tema afirmando que a gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversa não é considerada prova ilícita. (AI 578858).

Desse modo, conclui-se que a previsão constitucional do art. 5º, XII, coloca a salvo a ciência não autorizada de terceiro alheio ao diálogo, motivo pelo qual a gravação feita por um dos interlocutores da conversa telefônica não configura interceptação ilícita, podendo ser aceita como meio de prova.

A ilicitude, portanto, não alcança gravação telefônica obtida por um dos interlocutores podendo ser utilizada para instruir processo de natureza penal, civil, trabalhista ou administrativa na busca pela verdade dos fatos.